“僵尸企业”（Zombie Company）最早是爱德华凯恩用来解释20世纪80年代破产倒闭的美国储蓄贷款协会。在20世纪80年代，美国航空业发展进程中，大量存在“僵尸企业”。金融危机爆发后，“僵尸企业”在美国各个行业随处可见。于是，美国政府通过制定不良资产救助计划（TARP）来解决这一问题。 温州州中小企业困境使我国开始关注“僵尸企业”这一问题。在经济形势糟糕的状况下，许多劳动密集型企业经营不善，尽管依靠银行放贷勉强可以支撑几年，但最终仍然面临倒闭，而联合担保、互相担保的银行贷款模式，使得中小企业的倒闭范围进一步扩大。“国内学术界对“僵尸企业”已初步形成明确统一的概念释义，即自身发展能力已丧失或者低下，市场竞争力较弱，依靠政府补贴、银行放贷而生存的负债企业，其外在表现为长期亏损、自身扭亏无望但一直存在的企业，其实质为大量投入但效率低下、占用社会资源但不产生经济效益的企业”[[[] 参见迟明辉,李慧.僵尸企业的清算与重整[EB/OL].[2016年5月28日]. ttp://www.yunqingsuan.com/news/detail/13135]]。 “僵尸企业”在我国的出现不是偶然的、一蹴而就的，是长期发展积累的产物，它存在于特定历史条件下。简而言之，其成因可谓错综复杂，是政府、银行、企业各方出于自身利益考虑作用下的结果。
2 为什么用破产制度处置僵尸企业
“僵尸企业”的危害和影响是长远性的、多方面的[[[] 熊兵.僵尸企业”治理的他国经验[J].宏观经济与微观运行，2016年，第3期。]]，如何处置“僵尸企业”成为亟待解决的问题。美国解决此类问题主要是通过破产制度和重整制度[[[] 彭小霞.论美国破产重整制度及其启示[J].盐城师范学院学报，2012年，第3期。]]；日本除重整制度外，还通过议和法等处置“僵尸企业”法[[[] 靳宝兰，张舒英.浅析日本的公司更生法[J].中国法学，1997年，第1期。]]。大体而言，我国采用四种主要的方式来处置僵尸企业：并购重组；托管经营；扶持发展；破产退出。对于执行程序中执行不能的“僵尸企业”进行处置，为什么不采取并购重组、托管经营、持续发展这些政策性方法而要应用破产程序呢？同为实现债权的程序性保障法律制度，为什么不放任债权人选择执行程序而要引导进入破产程序呢？
2.1 破产程序制度优于政策性处置方式
20世纪90年代国企改革的方式不外乎扶持发展、托管经营。扶持发展造成了如今一些大而不能倒的“僵尸企业”，而且政府对帮扶成本缺乏科学计算和相应的回收渠道[[[] 王大用.2700亿特别国债解决了什么问题[J].改革，1998年，第6期。]]，造成帮扶风险过高。托管经营，很难找到具有较强资金投入能力和经营管理能力的托管方，难以扭转经营不善濒临倒闭的困境。并购重组也弊端重重，容易在经营业务、组织机构、企业文化、管理流程等内部方面整合不到位。不可否认这样的政策性处置方式在很大程度上可以解决维稳问题，但仅仅是治标不治本。过多的政策保护、倾斜不仅会加大政府财支出，还会在本质上导致社会资源的不合理配置，妨碍自由竞争机制，不利于公平正义的实现[[[] 陈琴.处置"僵尸企业"的微观思考[J].新理财-政府理财，2015年，第12期]]。私法是追求程序正义的典范，惟有程序性才能普遍地增进私人自治[[[] 易军.私人自治与私法品性[J].法学研究，2012年，第3期。]]。 同时，从经济学角度审视，破产法规则更符合经济学原理。“法律是一种艺术，破产法更是一种精巧的艺术，这种艺术运用得当，可以最大限度地减轻困境企业给利益相关人和社会带来的成本，促进社会资源的合理再分配，提高社会效率”[[[] 李曙光，王佐发.中国破产法实施的法律经济分析[J].中国政法大学学报，2007年1月，第25卷第1期。]]。在破产程序中，尽管清算、和解以及重整都构成对原来契约的改变，但这种构成公司的契约束的重新组合一方面降低了谈判成本和道德风险，另一方面带来了新的管理成本”[[[] 李曙光，王佐发.中国破产法实施的法律经济分析[J].中国政法大学学报，2007年1月，第25卷第1期。]]。新的管理成本相对于由于囚徒困境导致大部分债权人债权不能实现而带来的时间和资源的浪费与政策性措施的制定、实施所消耗的财政资源和社会资源是微不足道的。由此可见，破产法相比于政策性措施更符合经济学原理。
2.2破产程序较强制执行程序更能体现债权平等
在处置僵尸企业、实现债权的程序性方法中，即便破产制度和个别强制执行制度所关注的社会问题可能存在种种差别，但其建立在同一个社会关怀之上，那就是有限资源的公平和有序分配。“需值得注意的是，如果我们以制度经济学分析人的行为，会发现人都有破坏制度为自身牟利的天然冲动。[[[] 黄河.对”国家干预”的再认识及其意义[J].南京师大学报（社会科学版），2002年，第1期。]]”因此在债务人出现破产原因时，为了实现公平正义和社会关怀，基于破产程序所具有的独特价值，个别强制执行制度应让位于破产程序[[[] 韩长印.破产程序的财产分配规则与价值增值规则—兼与个别执行制度的功能对比[J].法商研究，2002年，第3期]]。 通过国家公权力的干预来保证债权的实现是破产程序和执行程序共有特点[[[] 齐树洁，陈洪杰.破产程序与执行程序的冲突及其协调[J].厦门大学学报（哲学社会科学版），2007年，第3期。]]。强制执行采取优先原则，以满足个别债权的实现为目的，其在一定程度上固然符合程序公平的理念，并且于债务人未出现破产原因时其合理性也至为明显。但在债务人不能清偿全部债务的情势下，强制执行程序的“先到先得”原则、参与分配原则造成的直接后果是债权人申请破产的可能和机会微乎其微，不仅使债的实体公平受到严重损害，而且危及了程序公平与实体公平之间的协调关系，进而使债权人公平受偿的目标成为一句空话。不置可否，执行程序的优先原则之于程序公平固然有其独立的价值，但“实体和程序通常被认为是密切相联的，而且程序法的目的之一（但不是唯一的目的）是增强法院判决符合实体原则的可能性”[[[] [美]迈克尔.D.贝勒斯.法律的原则[M]. 中国大百科全书出版社，1996年版：第19页。]]，使实体法上的公平理念最大限度地体现于程序法之中。因为“程序是为法律所预定的实体正义而服务的手段”反映了程序正义的一个重要方面，程序正义是否达成，应根据特定的程序在何种程度上为实体法内容的实现作出了贡献来决定程序正义的功能和目的[[[] 参见谷口安平.程序的正义与诉讼[M]. 中国政法大学出版社，1996年版：第9页。]]。由此推论，于债务人清偿能力欠缺时，破产程序的债权平等原则较诸执行程序的优先原则更接近债权平等的目标，故破产程序较强制执行程序更能体现债权平等。 WWw.eEElW.com 3 执行与破产的衔接：执转破制度 经由上文论述，相比较于以政策性制度和个别强制执行制度处置“僵尸企业”，破产程序的应用更符合公平正义原则。那么，如何使处在执行程序中的“僵尸企业”转入破产程序呢？民诉法司法解释第513—516条的规定创制了有限职权主义模式下执转破制度，是对从执行程序依法转入破产程序做出了指导性的规范和释义。该制度有着积极的促进意义，不仅可以有效化解执行难的问题、有效推动破产法的实施，还有利于法院依法正确审理企业破产案件，从而为市场经济秩序提供司法保障。然而在司法实践中，这项制度的设计并没有达到预期的理想效果。究其原因，主要存在两方面的问题：一是执转破的启动申请缺乏动因；二是现实制度的替代效应和阻却效应抑制了执行当事人对执转破制度的选择。 |
