行政合同一般涉及两个当事人,特殊情况下可能包含两个以上的当事人，为了研究方便,我们从一般情况出发：双方主体总共有3类，即行政主体与行政相对人、非行政主体与非行政主体、行政主体与行政主体三种类型。 （一）行政主体与行政相对人。 行政主体与行政相对人缔结的合同可分为两种情况，一是行政主体与其所属的公务人员之间的内部行政领域，二是行政主体与行政相对人之间的外部行政领域。新行政诉讼法对行政合同的“定义”显然只概括了第一种情况，但其兜底条款的存在却也体现出立法者的严谨和智慧。后者是最典型的行政合同类型，理论上几乎没有任何争议，在此不多讨论。前者涉及到的是行政机关与其公务人员之间的行政合同，解释成“为了行政管理目的或公共利益的需要”（即按照目的说进行解释）到也说得过去，与法律条文规定的“定义”不存在矛盾。此外，对行政合同持否定态度的部分民法学者认为，行政合同的双方当事人要么是行政机关，要么是被授予行政权的其他组织, 所以行政主体与行政相对人之间不能缔结行政合同[[[] 参见江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》，2012年第6期。]]。事实胜于雄辩，在行政合同被广泛使用的今天，行政机关与行政相对人订立的行政合同几乎是最为经典的行政合同类型，也几乎是使用最多的行政合同类型，这种观点毫无根据，无需其他论述。 （二）非行政主体与非行政主体。 在一般人的印象里，行政合同的一大特点就是合同双方当事人地位不平等，以至于产生必有一方是占据优势的行政机关的强烈主观印象。例如，通说就认为：行政合同的当事人,至少有一方是行政主体。而笔者认为,非行政主体之间也能成立行政合同。若是参考《行政法处罚法》第十七条和《行政许可法》第二十三条，就会发现，我国法律规定，法律、法规、规章授权的组织可以实施行政处罚行为和行政许可行为,那么同样在行政合同领域，这些经授权的组织同样为什么就不能作为行政合同主体，在授权范围内与合同的另一方就行政法上权利和义务内容形成合意，并最终缔结行政合同呢？放眼世界，在德国等国家就存在非行政主体缔结行政合同的情况，或许同样的情况在我国实践中难以被接受，甚至已经超过通说所能容忍的底线，但至少在理论上这是有讨论余地的。因此，笔者认为我们对于非行政主体缔结的行政合同的情况不要轻易否决，可以在行政合同的推广实践中采取一种观望的态度，毕竟对于这种实践意义极大的法律概念，理论研究只有充分结合实践才有意义。 除此以外，还有两种情形需要与非行政主体缔结的行政合同作出区分：第一种情形，如果两个行政主体之间都以私人身份订立民事合同，例如行政机关甲向行政机关乙借车用于公务（无偿）或机关乙委托机关甲保管公务车辆（无偿），这就形成了两个行政机关之间的民事合同。第二，对于两个私人主体之间缔结的合同，如果需要行政机关批准才能生效，譬如行政机关在合同上加盖公章的情况，则只能将行政机关加盖公章的行为视为一种批准行为，不能将行政机关视为合同的一方当事人[[[] 参见胡宝岭，《行政合同争议司法审查研究》，中国政法大学出版社，2015年11月第1版，第32页。]]。此时不能因为有行政机关的批准而将原本的民事合同错误地认为是行政主体与行政相对人之间的行政合同，从而改变原合同的性质，否则现实生活中大量民事合同都会变成行政合同，实在是太过滑稽。 （三）行政主体与行政主体。 行政主体与行政主体间缔结的行政合同也可以分为两种情况：一是相互之间有隶属关系的行政主体；二是相互之间没有隶属关系的行政主体。这种情况讨论起来较为复杂，故将其放在最后。许多学者认为行政主体之间基于合意产生的契约并不属于行政合同，他们认为这应当是行政合同之外的另一种合同——行政协议。为了分析这些观点，我们需要先搞清楚这种“行政协议”概念的来龙去脉，即弄清这个概念是如何产生的，以及这个概念是如何发展的。 从笔者查阅相关资料看，杨临宏教授对相关概念的研究较早，他认为行政协议是，为了实现行政管理职能,行政主体之间在各自的职责权限内，相互意思表示一致所形成的双方行政行为[[[] 参见杨临宏：《行政法学刍议》，载《行政法学研究》，1998年第1期。]]。这里的“行政主体主体之间”已经表明了所谓“行政协议”独特的主体特征。何渊认为，首先行政协议只是公法契约的一种，其次，行政协议是一种对等性的行政契约[[[] 参见何渊：《论行政协议》，载《行政法学研究》，2006年第3期。]]。换句话说，他还否认通说所认为的行政契约等于行政合同[[[] “行政合同（又称行政契约），是指是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标, 而与公民、法人和其他组织, 经过协商, 相互意思表示一致所达成的协议。”参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社，2012年1月第3版，第278页。]]，他认为行政契约是凌驾于行政合同和行政协议之上的上位概念：行政契约由不对等性行政契约和对等性行政契约组成,行政合同就是不对等性行政契约,行政协议就是对等性行政契约。在梳理完这样的二级结构后，何渊对行政协议给出的定义是：两个或者两个以上的行政主体之间,为了实现行政管理的目标, 也为了提高行使行政权力的效率, 经由意思表示一致所达成的双方行为, 而实际上这就是一种对等性行政契约[[[] 参见何渊：《论行政协议》，载《行政法学研究》，2006年第3期。]]。对比杨临宏和何渊的观点，不难发现他们都认为行政协议只适用于行政主体之间，不同之处在于，何渊强调了对等的行政主体这一特点，原因有二：一是为了区别行政合同所谓的主体不对等性，也便于梳理行政契约=行政合同+行政协议的二级结构；二是因为其对于行政协议的研究是基于区域合作。同样是以区域合作作为研究基础，叶必丰教授在《我国区域经济一体化背景下的行政协议》中虽然并没有详细论述行政协议的内涵或特征，但也强调行政协议“应当以区域平等为法治基础”[[[] 参见叶必丰：《我国区域经济一体化背景下的行政协议》，载《法学研究》，2006年第2期。]]：这可以看成是对等主体的另一种表述。笔者认为，叶必丰与何渊基于区域合作所提出的“行政协议”，可以看成是对杨临宏教授观点的发展和具体化应用。此外，如台湾黄异也认为行政协议与行政合同是两个不同的概念，行政主体间基于合意形成的是“行政协议”[[[] 黄异:《行政法总论》，台北:三民书局，1996 年，第119页，转载自黄学贤：《行政协议探究》，载《云南大学学报法学版》，2009年第1期。]]。总之，认为行政协议区别于行政合同的观点不在少数，以至于让人产生了这三个概念（指行政合同、行政协议和行政契约）存在混用的印象[[[] 参见马兵：《行政契约、行政协议和行政合同的辨析》，载《湖北工程学院报》，2016年1月第1期。]]。下面，笔者将对相关观点进行分析，以得出结论。 支持在行政合同外另创设“行政协议”的理由主要在于他们认为，行政合同的特征之一是一方具有行政优益权，若双方都是行政主体，则不存在行政优益权，也就没有行政合同诞生的可能[[[] 参见刘梓：《行政合同刍议》，载《中国法学》，1995年第5期。]]。显然，问题的症结在于行政优益权是否是成立行政合同的必要条件。笔者认为，这个问题得从行政合同的合意性说起。众所周知，合意性的基础是当事人地位平等，行政机关与相对人地位是否能真正实现平等是外界对于行政合同存在价值的首要疑问。以至于有德国学者提出：“在合同缔结时表现出来的公民与国家的平等地位，实际上经常只是表面：一方对另一方享有优势，而且这种优势会通过合同得到进一步的保证。”[[[] （德）埃贝德·施密特等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社，2006年版，第245页，转引自胡宝岭，《行政合同争议司法审查研究》，中国政法大学出版社，2015年11月第1版，第10页。]]作为行政主体享有的特权，实际上并不是行政合同的必要条件，过分强调行政优益权会造成合同双方地位过度不平等，会使行政合同的合意性受到威胁，从而影响行政合同的契约性。行政优益权作为一种单方特权，它与行政合同这种双方行为有不兼容的一面，“当部分学者试图借行政优益权证成行政合同时，另一部分学者就会‘以子之矛，攻子之盾’，借此否定行政合同的契约性”[[[] 参见胡宝岭：《行政合同争议司法审查研究》，中国政法大学出版社，2015年11月第1版，第11页。]]。这种进退维谷的境地正是研究者们自己造成的，何况，他们所树立的这面旗帜，在也会对行政合同本身造成破坏。伴随着行政法学的发展，公法关系不再被定为于传统的支配关系。正如余凌云教授所说，过分拘泥于民法理论以及传统的行政高权行为理论，并没有敏锐地觉察到现代行政法发展所带来的变化，是有失偏颇的[[[] 参见余凌云：《论行政法领域中存在契约关系的可能性》，载《法学家》，1998年第2期。]]：实践中，过分强调行政优益权对行政合同的合意性产生了巨大的否定和破坏作用。当然，反对过分强调行政优益权并不代表否定行政优益权的客观存在，行政优益权的确存在，只不过这种客观存在需要的不是理论上的刻意强调而是在制度设计上加以适当的限制，这样才有利于行政合同自身额发展啊。事实上，尽管行政优益权特客观存在，并不意味着行政机关每每都会行使，行政机关也的确很少会去使用，倘若在制度设计上对行政优益权加以适当的限制，就很难出现我们不愿意看到的情况（行政合同沦为单方行政行为的幌子），行政合同的合意性才能得以最大限度的保证。 除了以行政优益权作为理由外，有学者还以目的和意思表示的方向为标准，认为两方当事人基于不同目的，互为意思表示而成立的行政行为是公法上的契约或行政契约，而多数当事人为达共同目的，而为意思表示，依其结合而成立之单一的行政行为为公法上之协定。[[[] 参见范阳：《行政法总论》，中国方正出版社，2005年版，第157页；张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社，1998年版，第410~411页。转引自胡宝岭：《行政合同争议司法审查研究》，中国政法大学出版社，2015年11月第1版，第34页。]]这种说法的问题在于，意思表示方向的区分有时并不是一件容易的事，如果强行对合同意思表示的方向进行解释，往往难以令人信服，举个反例就能轻松说明：甲工业市（甲方）地处河流上游，每年需要向河流大量排污，乙市（乙方）地处河流下游，沿岸设有大片渔业养殖区，为解决矛盾，两市相关行政部门签订《河流联合治理协议》，约定甲市须每年提供大量资金用于乙市流域内的污染治理。在这个案例中，甲方目的是为出钱购买排污当量，乙方则是为了治理河污，发展水产业。这个《河流联合治理协议》应当属于两个行政主体间缔结的行政合同，也就是某些学者所谓的“行政协议”，显然，在这个案例中合同双方的目的就是明显不同的。况且退一步说，就算以上对合同目的究竟一样还是不一样的讨论也只具有理论上的意义，根本毫不影响合同目的实现，它的实际意义并不大，因此，这种理由也难以为行政协议正名。WWw.eeeLw.com 综上，行政合同主体类型是可以包含当事人都是行政主体的情况的，在行政合同之外另造“行政协议”的观点存在漏洞，也缺乏实际意义。无论从行政优益权的角度，还是从目的或意思表示方向的角度，都无法将其排除于行政合同之外。请允许笔者最后再进行一下总结： 行政主体与行政主体之间订立的行政合同分为两种，一是没有隶属关系的行政主体。没有隶属关系的行政主体,为了实现行政管理的目标,可以缔结的行政合同包括：行政协助合同、行政执法协作合同、行政边界协议、行政事务合同等。二是有隶属关系的行政主体。有观点认为：由于存在隶属关系，下级行政机关的独立主体资格受到直属上级机关的意志影响而削减，甚至彻底丧失，这种上下级机关之间的地位的不平等,会导致在他们之间几乎不可能存在意思表示一致的合同[[[] 参见黄学贤：《行政协议探究》，载《云南大学学报法学版》，2009年第1期。]]。但实际上，这种地位的不平等只是相对的,在我国行政制度设计之下,互相隶属的两级机关之间存在着分权，下级行政机关并没有丧失相对独立的主体资格,也能够作出相对独立的意思表示,因此这种行政合同是有缔结的可能的。 |
