（一）我国应坚持注册取得原则与双轨制保护制度 注册取得制度被大陆法系的多数国家所采用，因为注册取得制度有着高效、简洁、稳定等的作用。而使用取得制度则侧重保护商标使用人的权益保护，对公平正义的实现有着重要的意义。这两者都各具特色，各自拥有着不同的优点和缺点。而在一些采取注册取得制度的国家，例如德国和日本，建立起“双轨制”这种特色的保护体系，也就是以商标法为主加之以反不正当竞争法为辅的商标法律保护体系。 我国坚持采取注册取得制度。长久以来，注册取得制度在我国的发展中发挥了不可磨灭的作用，比如有助于市场秩序的稳定。而在市场经济高速发展的今天，坚持注册取得原则有助于稳定市场秩序，也符合我国的国情，有利于未来的发展。 我国应该坚持采用“双轨制”的商标法律保护体系。因为单纯依靠商标法来实现对商标的全面保护是不可行的，还要依靠其他法律的支持和补充。在用商标法保护注册商标的同时，运用反不正当竞争法等实体法律对未注册商标进行补充的规定，它和商标法的互相合作、补充，能够实现未注册商标更好的法律保护。 （二）确立未注册商标的独立法律地位 在我国，由于未注册商标尚没有独立的法律地位导致了侵害行为的频发现状。因此，我们必须明确未注册商标的法律地位。明确未注册商标的法律地位，要做到肯定其法律地位、明确权利人的权利内容、规定侵害后果承担等等。 德国对未注册商标的法律保护是比较完整的，它将未注册商标的概念及权利内容等直接规定进法律，这一做法是值得我国学习的。德国于1995年新修订的《商标法》中，将商标的概念范围做了具体的定义。未注册商标的概念和权利内容等的直接规定，明确了它的独立的法律地位，这是值得我国借鉴的。 再者，我们可以借鉴英美法系上通过普通法和制定法来对未注册商标进行保护的做法，在坚持用制定法对注册商标以及未注册商标保护的同时，可以借鉴德国、美国的做法，即利用普通法的“假冒之诉”来实现对未注册商标更好的保护，可将其构成要件写进我国法律，从而能够使得未注册商标更好地得到法律保护。 （三）发挥《反不正当竞争法》对未注册商标的保护作用 从我国的立法上看，虽然采取了“双轨制”，但却未充分发挥好反不正当竞争法的角色。我国的《反不正当竞争法》没有关于未注册商标保护内容的直接法律规定。给予保护的范围也是非常有限，没有实现和商标法合作的作用。而针对侵害行为以及法律后果承担，《反不正当竞争法》也没有做出相应的补充。这反映了我国对用反不正当竞争法来对未注册商标进行法律保护的重要性认识不够。 商标法因有限的保护内容而未能完全保护未注册商标权人的利益，而反不正当竞争法能以其强制性来作出相应补充。在各国的商标法律保护体系中，反不正当竞争法都扮演了一个补充性的重要角色。 我们应当借鉴德国和日本的做法，充分发挥好反不正当竞争法的补充性保护角色，对商标法未明文规定的内容直接规定进来，不仅要对未注册商标的权利内容做出补充规定，更要针对侵害行为做出相应扩展，并将责任承担也规定进来。因此，我国应当完善《反不正当竞争法》的相关规定，使其能够保护未注册商标。 （四）完善未注册商标的法律规定 我国对未注册商标依据知名度的不同分为三种。但这三者在概念上的认定标准是非确定的。因此，我们必须细化这些概念的认定标准，这样有助于事实的认定、体系的清晰。再者，我国法律忽视了侵害未注册商标先用人权益的法律后果，这造成了先用人权益无法得到保障、侵害行为猖狂的状况。所以，我们应当明确规定法律后果，比如赔礼道歉、停止侵害等等。最后，这三种未注册商标存在的问题是它们彼此间的保护力度差异过大，我国应当做出相应的法律调整，平衡它们之间的保护力度差异状况，从而稳定整个保护体系。 1.把未注册商标概念的认定标准具体化 由于我国法律将未注册商标做了三种分类，但却没有将这些概念的认定标准具体化，这严重影响了司法实践中的事实认定。因此，我们必须对未注册商标相关概念的认定标准进行具体化。首先，对未注册但有一定影响力商标的认定，我国对“有一定影响力的商标”界定为在中国已经使用并且在一定的地域内被公众熟悉的未注册商标。在“有一定影响力”的具体认定上，虽然《商标审查与审理标准》采取的是地域标准，但是立法上却没有确定是否是地域标准。因此，在立法上，应当明确“有一定影响力”是采取地域标准，还是行业标准或是其他。再者，对于“有一定影响力的商标”的审查主体，立法上也应当明确，是依靠司法机关在诉讼程序中利用职权审查还是由行政机关审查，这需要进一步加以明确。而对于“普通未注册商标”，法律更是没有作出相关表述。对于“普通未注册商标”的认定，立法应该从它的范围上进行认定。它应该有自己的认定范围，可以采用地域标准来认定，将它认定为在一定地域范围内有一定的声誉的商标。虽然它的知名度达不到“驰名”或者“有一定影响力”，但也应该得到法律的保护。 2.对未注册商标侵权的法律后果进行法律规定 我国法律对未注册商标所有人的权利内容进行了明确规定，也应当对其侵权行为的法律后果作出具体规定。为了加强对未注册商标的保护力度，我们必须对侵害行为的责任承担作出相应规定，以确保权利人及时得到法律救济。 对于未注册商标所有人来说，wWW.eeElw.cOM对侵害行为的惩治也应当包括在其权利范围值内。而我们应当此做出相关具体的规定。针对不同程度的侵害行为作出不同的制度设计：侵害行为的表现、相关构成要素、责任承担方式。而具体的责任承担方式是根据侵权行为的不同程度而作出相应规定，例如：赔偿损失、停止侵害等等。而对于侵害未注册商标行为情节和后果严重的，可以通过修改《刑法》的相应条款，对相关侵害行为规定为犯罪行为并规定相应的刑罚。 3.平衡注册商标与未注册商标以及不同类型未注册商标之间的保护力度 如前所述，我们不难发现，注册商标的法律保护力度远远大于未注册商标，不仅如此，未注册商标的三种类型之间也存在力度差异，而平衡它们之间的保护力度，对于整个保护体系的稳定来，是极其重要的。 第一，我国对于注册商标的法律保护较未注册商标而言，要全面的多。而对于如何做到注册商标和未注册商标法律保护力度之间的平衡，我觉得还是需要依靠提高未注册商标的法律保护力度。而如何加强对未注册商标的保护力度？在前文中的叙述中，通过明确未注册商标的独立法律地位、运用商标法和反不正当竞争法的合作互补等建议来提高对未注册商标的保护力度。也就是说，要想平衡这两者之间的保护力度，要求我们把重心放到未注册商标的法律保护上来。 第二，在不同的类别之间我们也要平衡力度。如前文所说的，我国对于注册驰名商标和未注册驰名商标的保护范围给予了差别对待从而导致了这两者法律保护力度上的差异。这意味着未注册驰名商标就不能享受跨类别保护，这对于那部分被排除保护范围的商标所有者来说，是极不公平的。立法应当遵循公平原则，从保护整个体系的大局出发，对未注册驰名商标给予跨类别保护。再者，对于未注册驰名商标和虽未注册但有一定影响力的商标来讲，它们因为声誉的差异导致了保护力度的差异。我国对未注册驰名商标在相同和相似商品范围内赋予禁用权。而对于虽未注册但有一定影响力的商标来言，不享有注册商标的专用权，只能作为阻却他人抢注的理由。我国对虽未注册但有一定影响力商标的法律保护范围过于狭隘，立法应当赋予其禁用权来加强法律保护程度。最后，我国对普通未注册商标的法律保护程度是极低的，实践中我们只能通过一些模糊性和原则性的法律对它进行保护，这对于实现未注册商标法律保护制度的构建是完全不够的。我们必须重视普通未注册商标的法律保护，并且应当做到如下几点：首先，明确它的概念、范围以及认定标准。再者，赋予该商标使用人权利并构建权利内容，最后将侵害普通未注册商标行为及法律后果规定进来。 |
