尽管此次大修尽可能的将目前和可能出现的不正当竞争行为笼统，但网络犯罪的新型化永远不会停止，法律预测性的局限性注定法律的主要功能是惩治和处罚，正因如此，法律的与时俱进显得更为重要。法律要兼顾权威性便不能随意修法，要兼顾先进性便不能一成不变。针对网络不正当竞争行为，笔者有以下几点司法上的建议： （一）建立专门的网络专家体系 司法人员在网络审查方面经验不足，缺少及时的信息交换和必要的技术手段，在判断网络不正当竞争行为和证据的查找中难免会有不足。基于此可以建立专门的法院专家系统，该系统主要进行目前网络市场中的信息采集和分析，监察当前网络中的信息流动，做到信息的及时存储和更新[ 商登珲：《网络新型不正当竞争行为的反不正当竞争法律规制研究》，载于《商场现代化》，2013年28期，第164页。]。此外该体系中还应聘请拥有专业技术的技术专家，加强取证和辨别虚假证明的能力，解决网络证据易于销毁篡改、难以获得的问题。在法律之外建立专业的技术体系，硬件与软件相结合，对网络不正当竞争行为的处理做到迅速、准确、及时[11]。 （二）法官个人释法规则 网络专条的出现并不能完全解决所有的网络不正当竞争行为，未来可能出现的新型不正当竞争行为在法院判定和裁决时，仍免不了依靠《反不正当竞争法》的基础条款第二条和此次修订稿中的兜底条款，这种情况下法官的个人自由裁量权显得尤为重要。当法官针对具体案件的不正当竞争行为做出个人解释，进一步凝练提出对该种不正当竞争行为的某一原则时，这种原则能否成为此类不正当竞争案件的通用原则？众所周知，大陆法没有英美法系中的判例法，这导致很多案件的典型处理不能及时适用，只能等待最高院的指导案例发布。对于瞬息变化的网络世界而言，这种时间差可能导致案件双方暗箱操作，进而影响案件的审理和公正。 百度诉奇虎360插标案中，北京高院提出了“非公益必要不干扰”原则[ 互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择，以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。]，旨在界定安全软件正当的软件安全提醒和恶意的商业诋毁。这项原则得到了学界的一致支持，并在此后的相似网络不正当竞争案件中得到了广泛适用。这一个例某种程度上弥补了立法方面的不足，但有法官造法的嫌疑[ 曹丽萍 张璇：《网络不正当竞争纠纷相关问题研究——<反不正当竞争法>类型化条款与一般条款适用难点探析》，载于《法律适用》2017年01期，第22页。]。笔者认为应当辨证看待这一问题，一方面法官依据案件事实和对法律条文的理解总结经验，具有法律依据而非空白造法，这种经验原则若具有一般适用性，并非不得引用[12]。另一方面，其他相似案件在适用该原则时仍要结合案件具体分析，有选择有目的的适用而不是生搬硬套。这种法官个人释法衍生的原则具有灵活性和及时性，弥补《反不正当竞争法》的僵硬和漏洞。 （三）硬法之外的软法助力 硬法，指国家制定的、具有国家强制力的正式法律，与之相对应的软法并非法律，却有同法律相类似的约束力，比如行业自律规则、市场竞争规则、传统的商业道德等。面对网络世界错综复杂的利益关系和数据量巨大的信息，单纯依靠《反不正当竞争法》这一硬法规制不正当竞争行为显得略微疲软，其滞后性所带来的灵活性不足决定了软法的适用必要。 网络市场中的软法有互联网市场发展政策、代码、互联网行业内自律规则、互联网市场中的技术标准[ 陈耿华：《互联网不正当竞争行为的软法规制——兼论软法规制与硬法的耦合》，载于《现代财经》2016年04期。]，其中对网络不正当竞争行为具有最大影响的是互联网行业内自律规则[ 2002 中国互联网协会《中国互联网行业自律公约》、2005《中国互联网版权自律公约》、2011年 工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》、2011《互联网终端软件服务行业自律公约》、2012《互联网搜索引擎服务自律公约》、2013《互联网终端安全服务自律公约》。]。互联网行业自律规则因其技术性成为规范互联网不正当竞争的有效规则，在法律之外束缚网络市场中的经营者遵循基本的互联网规则进行商业活动。软法规制既能在行业内做到专业规制，还能依靠经营者间的相互监督及时适用，这种灵活性恰与硬法的正式权威化相辅相成。wWW.eeElw.cOM 此外，《反不正当竞争法》第二条中规定的商业道德亦是一种软法。商业道德同行业自律规范一样，都是经过长时间的实践而被人们普遍接受、代表相关领域普遍做法的规制，在本质上具有一致性和内在联系，也就是说同行业内的经营者认为的商业道德往往最终落在行业自律规则上[13]。在普遍适用基本条款中的诚实信用原则和商业道德判定不正当竞争案件的过程中，也可以适当结合互联网自律规则，利用接受度高和技术性强的特点对网络中的不正当竞争行为定性。 结语：网络市场中不正当竞争行为的因与果 网络信息化时代创作了虚拟经济，而虚拟经济又衍生出网络市场。网络市场中的信息交换和流量吸引决定网络市场的份额和占有率，消费者同经营者之间的信息不对称注定消费者的被动地位。正是这种信息不对称引发了网络市场中的不正当竞争之风，如何能最大限度的吸引用户眼光，如何能拦截竞争者的用户流量，如何能利用他方优势为己方带来潜在客户，所有的网络不正当竞争行为归根结底不过如此。 面对这种消费者与经营者地位注定不对等的网络市场，国家法律的介入应当具有一定的主动性。不论是此次《反不正当竞争法》大修还是北京第一中级法院针对“涉互联网不正当竞争案件”发布十大典型案例，都表明明晰的网络不正当竞争案件类别整理的迫切性。当市场自身的经济规则约束力不再，国家法律应该挺身而出。面对大数据时代，司法实践也应更注重违法行为形式的多变，利用数据和技术处理好司法适用和时代的关系，积累办案经验，对不正当竞争案件进行分类总结，利用经验的广度和体系化应对多变的网络市场，如此方能在大数据时代中站稳。 |
