潜规则-软法理论视角的可能性探讨.docx

摘要：潜规则与软法同属于社会规则的范畴，潜规则在软法理论中的地位复杂。通 过构建“应然法、实然法、必然法”的理论分析框架，研究静态的理论层面和动 态的现实语境中潜规则在软法理论中的地位。在理论层面，潜规则作为低位阶规 则试图攀附有着高位阶规范地位的软法，进而被纳入软法范畴，却因与软法的正 义价值背离，自身创制形式隐蔽，社会功能消极而遭受滞阻，得出二者界分的结 论。观察现实语境发现潜规则在软法理论中有两种存在形态：其一依附软法而生。 其二通过“名目变形”，进而被吸纳至软法范畴，得出潜规则与软法耦合的结论。 以此为基础，从法理学、法哲学、法社会学三个层面剖析软法与潜规则耦合的可 能性因素:由于软法本身创制形式的非理性、人性的善恶面交替、乡土中国的礼 法糅合，软法经常向潜规则滑落。针对此提出相应的规制措施，具体如下，对软 法的理性规制：警惕泛法主义和软法非法主义、关注重心从“软法”向“软法所 指现象”的转移、软法形式理性化。对潜规则的理性规制：正视传统文化中的人 情观、健全监督和奖惩机制。

关键词：软法 潜规则 理性规制

目录

摘要

Abstract

引言-5

一、潜规则界定-5

（一）潜规则的内涵与特征-5

（二）潜规则分类与举例-8

二、软法理论简介-9

（一）软法研究的起源-9

（二）软法的定义及表现形态-10

（三）软法的定性-12

三、潜规则在软法理论中的尴尬 - 13

（一）理论假设的构建-14

（二）潜规则与软法的界分与耦合-14

1、理论与价值维度：与软法对立的潜规则 -15

2、实践与现实维度：与软法耦合的潜规则 -16

四、 潜规则纳入软法的阻滞性因素分析 - 19

（一）价值追求：背离民主平等-19

1、潜规则和软法的实质 -20

2、案例援引 -20

（二）创制形式：缺失程序正义-22

1、程序正义的理论阐释 -22

2、潜规则与软法的创制程序 -24

3、潜规则被显化的后果 -24

（三）社会功能：破坏法治秩序-25

五、软法滑向潜规则的可能性因素分析与理性规制 - 27

（一）可能性因素分析-27

1、法理学的层面：软法理性的缺失 -27

2、法哲学的层面：人性善恶论 -29

3、法社会学层面：礼法糅合的乡土中国 -31

（二）理性规制-32

1、对软法的理性规制 -32

2、对潜规则的理性规制 -34

结语 -37

参考文献 - 38

致谢 -40