我国的现行刑法没有对不作为犯罪义务来源作具体的规定，只是通过列举的方式将具体的罪名在刑法分则中加以规定。所以在刑法学界中关于“基于与脆弱（无助）法益的特殊关系产生的保护义务”中“特殊关系”这一界定比较模糊，在遇到具体的案件中，法官只能通过自由裁量的方式进行断案，这就造成判决之间相互矛盾的现状屡见不鲜，就拿“妻子上吊不救助被判故意杀人罪案”和“妻子跳水不救助被判无罪案”来进行比较，我们可以发现：被告人都是被害人的丈夫，都面临着妻子自杀这一情形，被告人都没有采取措施去救助自己妻子，被害人都死于自杀，但最终的判决结果却是案例一中的被告人被判处有期徒刑四年，而案例二中的被告人却因为当时的法律中没有具体规定夫妻之间有相互救助的义务而被法院宣告无罪，这两个相似的案件，去却得出了两个完全相反的结论，由此可见，对不作为犯罪义务来源这一块，我国的理论研究已经不能满足实践的需要，尽管在上述案件中的夫妻之间存在着互相的救助义务在我国刑法学界已经得到普遍认可，但是仍然有很多这种“特殊关系”如共同生活关系、共同做事关系是否产生作为义务没有得到统一的回答，因此，在立法上对“基于与脆弱（无助）法益的特殊关系产生的保护义务”中的“特殊关系”进行明确的界定是十分必要的。
（一）产生该保护义务的“特殊关系”的范围 wwW.Eeelw.com 要对这种“特殊关系”进行界定，我们首先要做的是搞清楚其涵括的范围。笔者认为有必要把它分为两类来讨论，第一类是已经在我国得到普遍认可的，具体包括密切的社会关系说的血缘关系、家庭关系，如夫妻一方有人自杀时，一方有救助的义务；功能说中的危险共同体、因自愿承担或合同产生的联系；信赖关系依赖关系说中的处于弱势一方的受害人对处于强势一方的行为人的依赖关系，如游泳教练对游泳学习者具有保护义务、执勤的交警对交通事故中的被害者有救助义务。另一类“特殊关系”则不被认可或是没有明确的，包括共同生活关系、男女朋友关系、共事关系等。对于这类“特殊关系”为何不被认可，我们深究原因可以发现，由其产生的保护义务处于法律义务和道德义务之间，更有甚者，有些学者把它当成了纯粹的道德义务去看待，而在我国，刑法理论的通说理论是道德义务是不应该当成不作为犯罪的义务来源的。但是在司法实践中，有关第二类“特殊关系”导致的不作为犯罪案件中，判处无罪的判决往往会产生很大的争议，由此可见，就这样把第二类“特殊关系”产生的保护义务等同于道德义务是有失偏颇的，它和道德义务之间还是有一定的区别的。
（二）一般的道德义务与该“特殊关系”产生的保护义务的区别
要区分道德义务与与该“特殊关系”产生的保护义务，我们需要把这两个概念和法律义务放在一起去分析，而不能简单的将这三者割裂开来。笔者认为，这三个概念不是独立存在的，而是呈一个递进的关系，我们可以画这样一个金字塔，在金字塔的最低层道德义务，第二层是基于与脆弱（无助）法益的特殊关系产生的保护义务，顶层是法律义务。有学者认为道德义务可以分为纯粹的道德义务和能够上升成为法律义务的道德义务，只有纯粹的道德义务不能当作作为义务的来源，于是，我们也可以把基于与脆弱（无助）法益的特殊关系产生的保护义务看作是可以上升为法律义务的道德义务，其中被法律所认可了就成了法律义务，另外一部分尽管没有被法律认可，但也应该与纯粹的道德义务区分开来。 |
