（一）我国现有法律条文分析 1、我国现有法律条文关于涉外婚姻中的禁止法律规避的规定 我国在立法上尚未制定禁止法律规避制度，仅在两个司法解释中有相应的规定：《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力”。《最高人民法院关于适用<中国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释》第11条规定:“一方当事人故意制造涉外关系的连结点，规避中国法律、行政法规的强制性规定，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力”。这两个条文从总体上反映了我国对法律规避的态度，即如果当事人规避的是我国强制性或禁止性的法律规定，则排除外国法的适用，直接适用我国法律的规定。
2、在我国现有法律条文下涉外婚姻中的法律规避行为发生的领域及其可能性 随着2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布施行，我国涉外婚姻中的法律规避行为已经相对减少，但并没有因此杜绝，仍然有其存在的可能性。目前我国涉外婚姻中的法律规避行为主要发生在以下两种情况中：一种是在双方当事人没有共同经常居所地或者双方当事人既没有共同经常居所地也没有共同国籍的情况下，根据法条的规定，我国的结婚实质要件、夫妻人身关系等，都首先适用当事人共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的才适用共同国籍国法律，我们知道共同经常居所地的变更需要一定的时间，并非一件轻而易举的事情，但是相当于共同国籍国的变更，变更共同经常居所地仍然是比较容易的，其次，在双方没有共同经常居所地和共同国籍的情况下，对于结婚实质要件，适用的是婚姻缔结地法律，改变婚姻缔结地相当于改变共同经常居所地或国籍来说并不困难，为当事人规避法律的行为创造了条件。另一种是在诉讼离婚的情况下，根据《涉外民事关系法律适用法》第二十七条的规定，诉讼离婚适用法院地法律，同时根据我国《民事诉讼法》的相关规定，一方当事人起诉离婚，法院地的确定在不同情况下会有不同的规定，这可以成为当事人规避法律的工具，在我国，诉讼离婚需要满足“感情确已破裂，调解无效”的条件，在不符合该条件，双方当事人又想要进行诉讼离婚的情况下，就有可能产生法律规避行为。
3、我国现有法律条文存在的漏洞与缺陷 我国目前尚未建立起完整的禁止法律规避制度，司法解释中对涉外婚姻中的禁止法律规避的规定也存在着大量的漏洞与缺陷，主要体现在两个方面： 一方面，现有的规定过于笼统且法律位阶低下。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》及《最高人民法院关于适用<中国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释》都只是宽泛地对法律规避做出了较为抽象的规定，若将其直接适用于涉外婚姻的法律规避的情形中，则难免会发生歧义。同时这两个规定都只属于司法解释，而非基本法律，法律位阶的低下易使得法律规避的适用效力降低，在实践中无法得到恰当的运用。 我国在立法层面上缺失对法律规避行为的规制，更别说具体到涉外婚姻的领域中。在已经审议通过的《中华人民共和国民法总则》中，仍然没有对禁止法律规避的直接规定，仅在第八条[ 《中华人民共和国民法总则》第八条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。]、第一百三十二条[ 《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。]中有所涉及。但是这两个法律条文所强调的是违背公序良俗的行为无效，根据上文我们已经知道，禁止法律规避制度与禁止权利滥用制度或公序良俗制度虽然有一定的相似之处，但本质上是完全不同的两种制度，禁止权利滥用制度或公序良俗制度应该作为法律的最后一道防线，而在一国存在禁止法律规避制度的情形下，禁止法律规避制度应优先适用。但是在我国现有法律条文对法律规避行为没有具体规制的情况下，在民法总则正式施行后，选择这一条文作为规制的理由是具备合理性的，但是这样的选择实属无奈之举，这两个条文的规定虽然提升到了立法层面，但是并非直接针对法律规避行为进行的明确规定，同时容易将禁止法律规避制度与禁止权利滥用制度或公序良俗制度相混淆，模糊了这两种制度不同的概念与意义，易使得在实践中产生分歧与偏颇。 另一方面，上述三个法条都只规定了当事人规避我国法律的强制性或禁止性规定的行为无效，而对规避外国法律的行为均无明确规定，这样的规定缺乏完整性与合理性。我们知道规避我国法律的强制性或禁止性规定的行为有损我国的利益，因此需要被严格规制，但规避外国法律的行为是否就与我国的利益无关呢？其实不然，既然规避外国法律的案件能够由我国法院管辖，这就意味着至少与该案件有关的某一项法律事实发生在我国，并且至少适用了我国的某一项冲突规范，如果我们对此置之不理，那么这在一定程度上也构成了对我国法律权威的破坏。同时，出于对外国法律的尊重，我们也不应该熟视无睹。
（二）我国司法实务分析 1、我国司法实务中对涉外婚姻中的法律规避行为的处理 如上所述，我国的禁止法律规避制度体系尚未建立，并且我国现有法律条文对法律规避的规定也存在着较大的漏洞与缺陷，因此在司法实务中，我国法院常常以公共秩序保留原则作为规制涉外婚姻中的法律规避行为的重要手段，这一点与美国对涉外婚姻中的法律规避行为的规制比较相似。根据我国《民法通则》第150条[ 《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益”。]以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条[ 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”。]的规定，我们发现在我国要排除外国法的适用，所依据的理由并非当事人具有规避法律的意图或行为，而是其规避法律引发的结果是否违背我国的公共利益。例如，具有近亲属关系的双方当事人缔结的婚姻会被我国法院判定无效，无论其在任何一个允许其缔结婚姻的国家结婚，原因在于其缔结婚姻的行为违反我国的善良风俗，与我国的公共秩序相抵触，而不是其单纯在国外缔结婚姻的行为所导致。 举一个例子说明，在中国公民王伟与中国公民张莉泰国旅游结婚案中，年仅19岁的中国公民张莉与21岁的中国公民王伟由于未达法定婚龄，不能在中国登记结婚，为了达到结婚的目的，两人去到泰国旅游，并在泰国按照宗教方式举行了结婚仪式，符合泰国有关结婚的法律规定，之后两人回国以夫妻名义共同生活。一年后，王伟因意外事故死亡，张莉与王伟的亲属因为遗产继承问题发生纠纷，争论的焦点在于张莉与王伟的婚姻是否有效？张莉是否享有继承权？张莉与王伟规避我国法律关于结婚实质性要件中法定婚龄的强制性规定，虽然符合泰国法律有关结婚条件的规定，但由于其规避法律的意图明显，该婚姻关系应当被认定无效。虽然我国尚未制定禁止法律规避制度，但是在该案中，法院仍然将两人的行为视为规避我国强行法的行为而认定无效，似乎是适用了禁止法律规避制度，其实不然，虽然法院对两人的行为违反我国法律进行了一定的说理，但是在援用相关法律条文时，仍然采用的是公共秩序保留的相关规定，比如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 194条[ 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。]等，这也体现出法院在审理此案时不够严谨，虽然法院想要把该案件作为法律规避案件处理，但是在当时的情况下并没有相应的法律条文可以作为论据支持，法院实际上仍然是适用了公共秩序保留原则处理了此案。不过，需要说明的是，因为该案件发生在2011年《涉外民事关系法律适用法》施行之前，所以只能以公共秩序保留原则作为判决的理由，但如果该案件发生在现在，则可以直接以两人的行为违反《涉外民事关系法律适用法》第二十一条的规定，认定其婚姻关系无效。当然，《涉外民事关系法律适用法》第二十一条的规定并不能杜绝所有法律规避行为的发生，如果在上述案例中，张莉与王伟没有共同经常居所地且国籍不同，并且他们其中一方的经常居所地或国籍国就是泰国，那么他们在泰国缔结婚姻的行为按照第二十一条的规定就应当是有效的，但这明显与我国的公共秩序相抵触，所以仍然要通过认定两人的行为符合法律规避的构成要件而判定为无效。因此，虽然《涉外民事关系法律适用法》的颁布施行有效地减少了涉外婚姻中的法律规避行为的产生，但并不能杜绝该行为，涉外婚姻中的禁止法律规避制度仍然有其存在的必要性。 WWW.EEELW.com 2、我国司法实务中存在的问题 我国运用公共秩序保留原则规制涉外婚姻中的法律规避行为，虽然在一定程度上也能达到与禁止法律规避制度相同的效果，但是公共秩序保留与禁止法律规避毕竟是两个不同的概念，二者在适用上仍然有所差别。公共秩序保留针对的是外国法本身，因此法院在处理案件时只会排除与公共秩序相抵触的外国法的适用，而不会让当事人承担任何法律责任；但禁止法律规避不一样，其针对的是当事人个人的违法行为，法院在处理案件时不仅要排除外国法的适用，还要使当事人受到一定的惩罚。[ 张黎、钟波：《当议国际私法中的法律规避》，海南大学学报人文社会科学版，2004年版，第31页。]由此我们可以看出，只有在当事人故意规避我国强制性或禁止性的法律规定并且选择适用违反我国公共秩序的外国法时，公共秩序保留原则才可以适用于法律规避案件中，这极大地缩小了我国对法律规避行为的规制范围，因此并非最佳方案。毫无疑问，最佳的解决方案是建立完善的禁止法律规避制度，但是，到目前为止，世界上大多数国家都未对禁止法律规避进行明文规定，而是以公共秩序保留原则代替禁止法律规避制度，我国可以参考的方案很少，因此建立禁止法律规避制度仍然任重而道远。[ 肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版，第304页。] 除此之外，我国现有法律条文中对当事人规避外国法的行为是否要进行规制采取了回避的态度，而在司法实务中，法院往往不会判定当事人规避外国法的行为无效。法院这样做的原因主要有两个：一方面，当事人规避外国法的行为一般不会对我国产生直接的不利影响，虽然正如上述所讲，这样的行为还是会间接地损害我国的法律权威，但法院往往不会关注这一点；另一方面，法院要认定当事人是否具有规避外国法的意图与行为是非常困难的，需要大量的查证工作，这极大地增加了法院的工作量，是法院所不愿意看到的。虽然判定当事人是否具有规避外国法的行为会给法院带来不便，但是将规避外国法与规避内国法同等对待是一种必然的发展趋势，问题在于我国需要思考出既能减少法院查证的负担又能有效判定当事人是否规避外国法的方式。 |
