国际私法作为调整涉外民商事法律关系的规范其起源于古罗马时期，而作为国际私法基本制度的反致、识别、外国法查明、法律规避等内容，它是随着冲突法的产生而产生的。13世纪西欧出现了众多城邦，而各个城邦都有自己的“法律”和“法则”，各城邦的自治权导致其在法律的效力上无法达成统一的意见，这就使得各城邦在民商事交往活动中的冲突日益明显。而为了保护民商事的发展，各城邦都纷纷开始致力于研究其法则的域内和域外效力。自此，冲突法便应运而生。它借用冲突规则使得特定的民商事活动与某一国家的法律相联系，以此确定当事人的权利义务。各国也开始借用这一冲突法来谋求法律上的一致和和谐。但这种国际与国内的矛盾使得冲突法一开始便引发一系列问题，并随着其不断地发展最终成为了国际私法的基本制度。
（一）保护弱者原则与识别制度 识别作为国际私法的一个基本制度，又被称为定性或者归类，是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丹在19世纪末分别又几乎是同时发现的。国际私法上的识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或者“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。[[[] 李双元，《国际私法（冲突法篇）》,武汉大学出版社1987年版，第164-165页。]]这也可以说是对冲突规范的范围和对象的法律术语进行解释，因为各国的制度背景的不同，所属的冲突规范的名词或定义的解释也不相同。而到目前，学者们关于识别的根据也存在不同的学说意见，而法院地法说是大部分国家目前的做法。这样做的优点是简单方便，但是过分强调法院地法的适用，就会造成对本该适用的法律的漠视和否定，正因为如此，法院在处理案件时有必要对其涉及的问题进行法律定性从而根据冲突规范的解释确定准据法。而这种方式的实质其实就是法官的一种思维认知活动，法官的这种活动受到一国法律制度规则的影响，而一国一个好的法律制度必然是指导法官正确做出认知的根本，它体现公平与平等，突显人文主义的关怀，保护当事人的合法利益，也必然保护弱方当事人的合法权益。而一个有良知有同情心的法官也必然会据此作出有利于弱者的识别。而从另一个方面而言，弱者保护原则在此过程中便是充当了一个指导作用，正因为有保护弱者原则的指引，法官在作出相应识别的时候就会考虑这一因素，从而形成内心的疑问，并根据事实的发展来作出准确的识别，并且也体现了对弱者利益的保护。 我国对于反致制度的规定尚且还不成熟和全面，只有在《民法通则》中对侵权行为的识别作了相应的规定，且是在管辖权确定之前的识别。《示范法》中也有对动产、不动产以及知识产权的识别。对于这些规定仍然有不完善之处。在之后的制定过程中需要注意的问题仍然很多，例如不能单纯以法院地法为依据；责任竞合案件中关于当事人意思的自治以及识别制度的灵活度上都需要借鉴与思考。 （二）保护弱者原则与反致制度 反致，也叫做系属的消极冲突，指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律。[[[] 赵相林，《国际私法》，中国政法大学出版社2011年版，第117页。]]反致最早出现在17世纪的法国判例，19世纪时欧洲很多国家也出现此制度，但影响最大的是法国的福果案，并引发学界对此制度的争论。持反对意见的学者认为反致与法院地国冲突法的目的相违背，如果接受反致而放弃依自己国家的冲突规范指引的外国法，明显违背了本国冲突法的宗旨。其次，采用反致有损内国的立法主权，按照外国冲突法指引确定准据法就相当于在处理涉外民商事纠纷中放弃了自己的立法权。第三，采用反致也加大了法官的负担，法官在适用时不仅需要查明外国冲突法内容，而且需要研究其他的识别或者公共秩序保留制度。最后，接受反致使得各国的冲突法相互制定，使得准据法得不到确定，判决结果也无法统一。而赞成反致的学者则认为其可以在一定程度上让判决结果相同，对于同一涉外民事案件，不论在哪个国家起诉，因适用的法律相同，可得到相同的判决。其次，他们认为采用反致制度有利于扩大本国法在处理涉外民商事的使用范围，从而避免因冲突规范指引的外国法对法院地带来的不利因素。本文观点认为，这些赞成接受反致制度的学者，就是遵从了保护弱者的原则，反致制度的使用增加了法律适用的灵活性，为在具体案件中实现特殊政策或结果的选择提供了回旋空间，在涉外案件中，当法院依其冲突规范认定应该采用外国法时，那么就出现了三种情况，分别是依该外国的冲突规范适用其本国的实体法或者法院地法，亦或者指向第三国法，这样扩大了法律选择的范围，有利于比较出哪一国法律与案件有最密切的联系，如此一来有利于保证个案的公平公正，也为弱方当事人寻求更为有利的法律依托。反致制度能够确立的真正原因就在于它能够维护内国及内国国民的利益，当一国或者其国民处于弱势地位时，反致制度的运用就得以实现对弱者利益的保护。 而在我国大陆，就目前而言，没有明确的有关于反致制度的立法，司法解释也表明我国合同领域是不适用反致制度的。但反致制度作为国际私法的一项特有的制度，有着与国际私法相同的本质，能够调整利益关系，可以实现对弱者利益的保护，有利于维护一国与其国民的权益。并且我国是一个存在多个法域的国家，我国的香港、澳门、台湾都不同程度的在法律问题上适用反致，而我国大陆如果不采用反致制度，将会使得适用内地法的机会减少，使大陆居民的利益不能得到有利的保障。因此，我国大陆有必要明确规定反致制度的适用，以实现对国民利益的保护，包括对弱者利益的保护。 （三）弱者保护原则与法律规避制度 学者对于法律规避的定义也各有不同，但总体分为制造连接点说和改变具体事实说，前者认为法律规避是指涉外民商事法律关系中的当事人为了使用某一冲突规范，通过制造某种连结因素，使得本不该适用的准据法得以适用，从而排斥了本应适用的准据法，以达到对其有利的目的的行为。后者则认为法律规避是涉外民商事关系的当事人故意的改变构成法院地国冲突规范连接点的具体事实，从而改变本应该适用的准据法，达到某种目的或者取得某些利益。而法律规避制度在不同的国家也有不同的划分，有些国家的法律例如1966年《葡萄牙民法典》、1972年《加蓬民法典》等将法律规避作为一项独立的制度加以规定，而在泰国、缅甸、埃及等国家则将其纳入了公共秩序保留条款。由于法律规避与公共秩序保留在起因、对象、性质以及所引起的后果上各不相同，因此本文认为法律规避是一个独立的问题。弱者利益保护对法律规避的影响主要体现在其构成要件上，对于构成要件学界也有不同的观点，但各观点都普遍强调法律规避所规避的是本应该适用的强行法规范。法律上，基本原则被认为普遍具有强行法性质，那么保护弱者原则作为基本原则也是具有这一性质的。如此，即使当事人意思自治所选择适用的法律，如果违反了对弱者利益的保护也应该是无效的，因为意思自治的适用受到选择适用的法律不应违反强行法的规定。在此，弱者保护利益作为法律规避的一个前提和门槛，对法律规避的影响是不容忽视的。在法律规避的效力问题上，国际上也存在着不同的做法，有学者主张规避外国法有效；而有的学者主张规避外国法无效；还有一种在对此问题予以回避。而事实上，第二种认为规避外国法无效的做法是最能保护弱者利益的，也是最符合立法目的的。这种做法实质上是强调规避内外国法律一律无效，是对法律一视同仁的做法，体现了对弱者利益的保护。因为对弱者进行保护的前提就是国内外的法律一律平等，真正追求实质公平。这也是保护弱者原则在法律规避效力上的一种影响。 我国立法对于法律规避这一问题并无详细规定，只在司法解释中略有提及，表现为只规定了规避内国法无效，而规避外国法会产生何种后果并无规定。直至2010年《涉外民事关系法律适用法》才明确了我国的态度，即当事人规避我国强制性法律规范的行为无法发生适用外国法律的效力，因为只要我国对相关的法律关系有强制性的规定，就必须直接适用。而国际私法学界普遍认为禁止法律规避应该作为法律适用的一般性制度，如果不将其作为一项独立的制度，就有可能产生依找我国的冲突规范指引的外国法难以的到适用的现象，就会使得弱者的利益得不到相应的保护。这就必须保证在我国完善法律规避制度的时候确保其独立性，以期更好的保护弱者的利益。 （四）弱者保护原则与公共秩序保留制度 公共秩序保留作为国际法的一项古老的制度，在全世界各国都得到了广泛的应用，各国冲突法无一例外的都规定了公共秩序保留。而它与保护弱者原则也是相辅相成的，我们从公共秩序保留的历史中不难看出它是伴随着弱者利益的保护而产生发展的。在公共秩序保留萌芽的初期就蕴含着对弱者利益的保护，13世纪意大利法则区别说的代表人物巴托鲁斯认为一个国家的令人厌恶的法则在另一个国家是可以不适用的。他之所以这样认为，便是为了保护相对弱势的当事人。由此看出，公共秩序保留制度出现的时候，就已经是将保护弱者原则考虑在内并以此为前提了。而此后公共秩序保留制度无论是在立法上还是在效力上都以保护弱者利益为原则。19世纪中期，大陆法系学者从法律分类的角度阐释公共秩序保留，英美法系的学者则从在什么条件下适用来探究，这些都包含着对弱者利益的保护，他们也均提到了基于道德而适用公共秩序保留制度，对于弱者的保护首要的也是道德要求，因此公共秩序保留制度对弱者利益进行保护也是顺理成章的。如1856年《意大利民法》中明确规定外国的法律、判决，个人的契约，在任何情况下，均不得与王国关于私人所有权或行为的法律相背离，均不得与任何被认为是公共秩序或者良好道德相背离。[[[] 曲波，《弱者利益的国际私法保护》，2007年，第153页。 在20世纪以后，公共秩序保留更多的则是走向关注各国共同利益的方向。倘若在涉外民商事交往中弱方是外国人，就应按照多林革的国际公共政策原则对弱者进行保护。例如也门共和国已经明确规定对侵犯人权的外国法不予以适用，这些都是公共秩序保留原则在保护弱者原则的影响下进行的立法保护。 我国在1950年的WWw.eEElW.com《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中已经有了公共秩序保留的规定，在1986年颁布的《民法通则》第150条中规定在适用外国法或惯例时不能与我国的社会公共利益相违背，这是其第一次详细的规定了此制度。而后在《海商法》、《民用航空法》、《民事诉讼法》等法律中也都规定了公共秩序保留制度。但我国对于公共秩序保留制度的相关规定方面还存在一些不足，在立法方面、适用的标准方面等等还需要补充和完善。 （五）弱者保护原则与外国法查明制度 外国法查明又叫做外国法内容的确定，是指一国法院根据本国冲突规范指引适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。查明外国法并且正确的适用是保护当事人的合法权益包括弱者利益的前提条件，外国法查明制度与保护弱者利益息息相关。而在外国法查明方法中，最能实现对弱者利益保护的是折中法，它调和了当事人与法院之间在查明外国法时的关系，这也在理论前提上为确保实现弱者的合法利益提供了前提条件。而法官依职权查明以及单纯由当事人举证的方式并不合适。前者会造成法官精力的大大损耗，使得平衡私法资源失去平衡，也往往会造成法律适用结果的不公正，无法保证弱者的利益得以保护。后者也存在类似的瑕疵，如果当事人对外国法的理解均是错误的时候，而法官又以此判案，那么必然会使一方当事人的合法权益得不到保障，并且在强弱有别的情况下，如果弱势的一方当事人不能提供相应的外国法，则其利益就必然受到损害。因此，这也是折中法最为普遍的原因，它时刻以保护弱者的利益为前提。 从我国目前关于外国法查明的规定来看，多种方式并存有利于弱者利益的保护，而且由于我国实行两审终审制，对于适用外国法的错误允许上诉补错，这样也进一步有利于弱者利益的保护，尤其是2007年我国针对合同领域所作出的司法解释对当事人意思自治和最密切联系原则适用法律下的外国法查明责任作出明确的规定，我国在外国法查明制度上作出的保护弱者的利益的举措还是比较健全的。但是也存在一些不足，司法解释中列举的查明方式不全导致其他有效的查明方法无法适用；其次，在无法查明外国法时的理应采取的措施也没有确切的规定；第三，对于外国法查明的责任归属问题也没有作详尽确切的规定。 |
