串通，首先当事人在主观上具有共同的意思联络、沟通，均希望通过此种恶意行为而损害国家、集体或者第三人的利益。其次，在客观上，当事人互相配合或者共同实施了该恶意串通的行为。双方的“串通”，应从意思表示的角度予以认定。串通既可以为当事人双方以明示的方式达成一致的协议，也可以为一方明示，另一方予以默示的情形。考察司法实践，当事人通过明示、默示的方式表示其内心意思，均为串通行为。 （一）主观条件 双方的串通，在主观上应从意思表示的角度予以认定串通既可以是当事人双方以明示的方式达成一致的协议，也可以为一方明示，另一方予以默示的情形。 所谓意思表示，就是当事人以一定的行为将其想要发生某种法律效果的内心意思表示于外部的行为。意思表示是构成法律行为的基础，意思表示之效力即为法律行为的效力，意思表示的无效或瑕疵会导致法律行为也无效或瑕疵，两者存在紧密联系。在认定双方当事人的行为是否构成串通时，应该从当事人表现于外部的内心意思的表示来分析。意思表示由内心的意思和外部的表示两部分组成，而外部的表示即将内心的意思表示于外的行为，依表示方的不同可以分为明示和默示两种方式。考察司法实践，当事人可通过这两种方式表示其内心意思，形成串通行为。 首先，一种方式为双方通过明示的方式达成意思表示合致。明示为意思表示的外部要素之一，是指以口头或书面的话语形式表达内心意思的行为。恶意串通行为人若通过明示的方式表自己的意志，愿意与对方达成意思表示合致，对方也予以接受并回应的情形下双方的串通行为便告成立。在此种情形下，考察司法实践案例，双方当事人多通过积极的协商形成合同。考察当事人是否以明示的方式表示其内心意思，需考虑其在表示其内心意思时是否具有主动性，即主动向外表示自己原意达成某种协议的意志。此外，还需要考虑表示其内心意思的表示工具是否明确，明白无歧义的口头或书面话语固然不失为明示，其他以明确表示工具进行的表示也认定为明示。考察司法审判案例，绝大多数的串通行为均是以明示的方式表示其内心意思而形成的。 其次，若双方当事人并不均通过明示的方式向外表示自己的意志，而是一方做出意思表示，另一方予以配合时，在串通的认定上存在难度。在此种情形下，需要对双方当事人的意思表示分开认定。如前所述，主动的意思表示，即明示，只须认定意思表示人追求一定的法律效果，依照意思表示的要素予以界定。所谓默示，指由特定行为间接推知行为人的意思表示。 依照《民通意见》第66 条的规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方 未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默认。默认作为默示的方式之一，具有向外表示自己内心意志的作用。通过默示的方式，一方当事人通过行为表示自己接受对方的意思，双方当事人的意思表示便也能达成一致，具有意思表示的效果。司法裁判中存在一方明示，而另一方默示，构成恶意串通的情形。司法裁判中，针对售后返租的情形中的恶意串通，法院认定“所涉及的不动产已经过户于第三人名下，其产权已经转移。并且第三人能够默认被告将其名下的房产出租并收取租金，其行为应属被告与第三人串通”。 （二）客观条件 在客观上，当事人互相配合或者共同实施了该恶意串通的行为在认定。双方当事人是否存在串通时，需要从外观，即客观行为上对串通的意思表示予以认定。最高人民法院第33 号指导性案例中，串通行为的双方当事人金石公司和田源公司，通过共同签订财产转让协议并实际转让财产的行为，损害债权人嘉吉公司的利益，该种行为便为以共同实施的方式实施串通行为。 在司法实践中，串通行为的双方当事人在实施该行为时的方式为相互配合及共同实施两种。 考察司法审判案例，当事人在实施恶意串通行为时具有协议，如在恶意串通规避法律时，当事人事先对串通的行为作了约定，此即为双方意思表示一致的约定。司法实践中，工程施工合同禁止违法分包，串通的双方当事人约定以一方的名义投标，中标后再私下分包，并对份额做了约定，双方签订的《合作投标协议书》便可认定为实施串通行为方式。 此外，在客观上，当事人的串通行为必须对国家、集体或第三人的利益造成损害，即具有利益损害。此为恶意串通制度在结果层面上的分析。串通行为损害的对象为国家、集体或第三人的利益，在法院的裁判案例中，损害第三人利益的情形占了绝大多数，而损害国家、集体利益的情形所占的比重相对较小。国家、集体利益与社会公共利益存在重合性，都属内涵和外延皆不明确的框架性概念。因为损害国家、集体利益的行为因其损害对象的不特定，以及两者与社会公共利益存在重合，所以法院在认定时较为困难。值得注意的是，对国家、集体或第三人利益的损害是双方当事人恶意串通行为被认定为无效的关键，当事人的行为因利益侵害性而在效力认定时被认定为无效。恶意串通的行为若不损害国家、集体或第三人的利益则应该被评价为合法有效，尊重当事人的意思自治。 |
